HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL E TRANSPONIBILIDADE DAS CLÁUSULAS PÉTREAS

I) PETER HÄBERLE E A HERMENÊUTICA CLÁSSICA


A Hermenêutica Jurídica - em específico a Hermenêutica Constitucional - é campo espistêmico de problematizações dos limites e possibilidades de entendimento das expressões de Direito hodiernamente indispensável à solução de graves questões jurídico-político-constitucionais, a afetar vários Estados e sociedades em contexto histórico de potencialização dos conflitos de natureza transdisciplinar, constatação que faz com que reste aparentemente superada a diretriz ideológico-jurídica que recomendava a adoção do chamado 'método hermenêutico clássico' no plano da interpretação constitucional.

Neste sentido, exemplifico o que acabei de afirmar com os postulados mais relevantes da Escola da Exegese (francesa na origem e de outras nacionalidades, quando teve seus princípios e métodos exportados e ambientados em diversos países sobretudo de tradição romano-germânica) que elegeram a "letra da lei" o pressuposto formal no qual estava subsumida mentalidade jurídica afeita aos fundamentos da hermenêutica clássica que, ao menos com relação à Escola de Exegese, tinha acentuado matiz positivista. Por mais que reconheçamos as peculiaridades do momento histórico que contribuíram para o desenvolvimento de mecanismos político-jurídicos anti-absolutistas, a permitir a submissão dos governantes à soberania da lei (fundada na vontade geral), devemos notar a força de determinadas idéias que, fortalecidas por crenças fervorosas em suas pretensas perenidades, atravessam as épocas condicionando o presente a soluções pretéritas de caráter jurídico, hermenêutico e decisório. Os princípios, métodos e ideologia da Exegese repercutiram temporalmente, na esteira da História jurídica ocidental, implícita ou explicitamente, nas tendências ideológico-jurídicas refratárias pelo menos aos métodos histórico-evolutivos de compreensão das expressões e proposições jurídico-normativas.

Para a Escola da Exegese, tão fortemente vinculada aos valores liberais-burgueses plasmados na legislação francesa da época napoleônica, os princípios da Legalidade e da Separação de Poderes eram concebidos como verdadeiros dogmas a serem ortodoxamente observados. Neste sentido, chamo a atenção para o fenômeno das hierarquização das fontes do Direito constatável nesta época, imperando - e aqui me permito certo rigor técnico e científico - a legiferação como fonte primordial da qual decorre a lei. Embora seja importante explorar e indicar os sentidos do vocábulo 'lei' em vista de sua polissemia, registro que no contexto histórico analisado 'lei' recebe, face ao modelo jurídico definido pela Exegese, conotação que relaciona o termo às expressões jurídico-normativas que, produzidas por um órgão que apenas legisla (Poder Legislativo), receberiam tratamento hermenêutico adstrito à equivalência sintático-semântica entre significante e significado (interpretação em sentido estrito, portanto).

De fato, na fase pós-absolutista da história política francesa, a interpretação literal constituía para os juristas desta escola o procedimento pelo qual o intérprete desentranharia a vontade do legislador da expressão jurídica, impedindo-se qualquer forma de entendimento que ultrapassasse ou ficasse aquém da estrita interpretação normativa (claro que não devemos deixar de notar que esta forma de normatizar os modos de compreensão que operariam mediante determinado método hermenêutico servil à "letra da lei" é comum em contextos autocráticos, sem esquecermos que este período coincide com a ascensão de Napoleão Bonaparte à condição de governante supremo de um Estado que necessitou, a partir da personificação do poder na figura de Napoleão, adotar mecanismos de governo contraditórios, pois embebidos em valores da Revolução Francesa e em soluções pautadas em uma "razão de Estado" de caráter simbólico-político de viés liberal e também absolutista).

Deste modo, o exegeta – mormente o magistrado – não teria condições – assim pensavam os adeptos da escola - de macular a legalidade, ao servilmente compreender o direito à luz da suposta vontade ou mesmo intenção de um legislador onisciente, pelo fato de haver produzido um direito (v.g., Código Civil francês de 1804) que conteria em si todas as respostas para as problemáticas jurídicas de ontem, hoje e amanhã. Assim, a ideologia político-jurídica desta escola tinha na interpretação literal o meio pelo qual a controvérsia judicial concreta e atual deveria ser sintonizada a uma vontade pretérita, mesmo que em prejuízo da solução mais justa ou equânime para o litígio.

Embora a Escola da Exegese tenha por vezes considerado a possibilidade de utilização excepcional do método lógico-jurídico de interpretação, imperava a defesa da interpretação gramatical do direito como mecanismo que, em termos kantianos, não produziria entendimento novo, mas analiticamente apenas extrairia o significado contido nas palavras da lei. Portanto, qualquer outra forma de compreensão cujo significado ficasse além ou aquém dos significantes verbais seria considerada espúria, mesmo que fosse esta mais fiel à eqüidade.

Sem querer aqui esgotar a análise de outras importantes características desta escola, tomo a liberdade de elegê-la como destacado paradigma de um tipo de mentalidade jurídica identificadora do direito com a lei, exclusivamente, que em momentos históricos distintos receberá outras roupagens, todas a apresentar em comum o que Miguel Reale tantas vezes criticou: o reducionismo normativista.

Este fenômeno, embora não obrigatoriamente atrelado ao processo literal de interpretação, como bem demonstram as concepções hermenêutico-jurídicas de Hans Kelsen, contidas em sua clássica obra Teoria Pura do Direito, veda um pluralismo hermenêutico que tem – tal como Luiz Recaséns Siches assim entendia – o mundo da vida como ambiente onde a normatividade está inscrita.

Se o direito é fenômeno vital, o é em consonância com os fatores históricos, sociológicos, valorativos, econômicos, entre outros, todos profundamente humanos, que estão a exigir um hermeneuta do direito apto a empregar – sobretudo se estiver na função judicante – um ou mais métodos de interpretação jurídica que as mais diversas escolas colocaram em evidência ao menos nestes dois últimos séculos do direito ocidental.

Assim, conjecturamos que será o direito bem interpretado – pelo menos para os fins de solução de litígios - se aquele a quem compete produzir a subsunção não operar racionalmente apenas guiado pelo princípio do terceiro excluído (“ou este ou aquele método de interpretação podem ser aplicados”) mas também aberto à possibilidade de fundar e aplicar o direito com base – na falta de expressão melhor – no princípio do terceiro incluído (“este e todos os métodos de interpretação jurídica são válidos, não se excluem, mas poderão ser concomitantemente empregados tendo em vista as exigências do caso concreto”).

Embora o que foi escrito acima não seja propriamente uma novidade, creio que tem o condão de elucidar o que segue: não são os métodos de interpretação fins em si mesmos, muito menos instrumentos de afirmação desta ou daquela ideologia jurídica. São momentos, isto sim, da atividade pacificadora da judicatura imparcial ou da atuação de advogados, promotores, procuradores... diante dos interesses parciais que representam.

E embora varie a interpretação conforme o ramo do direito (e de fato reconheçamos a existência de ramos mais dominantemente afeitos a este ou aquele método de interpretação) não está excluída a exigência dos operadores do direito – não apenas juízes – saberem mesmo que potencialmente empregar os métodos de interpretação literal, lógico-sistemático, teleológico, histórico, sociológico, analógico... ora sustentando, dependendo da posição argumentativa que ocupam em um processo, interpretações estritas, extensivas ou mesmo restritivas, ora produzindo entendimentos que sinteticamente agregam novos conteúdos.

Do que acima traçamos, é possível afirmar – no plano da Hermenêutica Constitucional - que o método exegético clássico de compreensão das expressões de direito está sustentado em duas premissas fundamentais. A primeira delas defende que a Constituição - considerada lei (maior ou não) – deve ser interpretada da mesma forma que se interpreta qualquer lei. A segunda estabelece que a interpretação da lei está vinculada às regras da hermenêutica jurídica clássica. A interpretação, assim tradicionalmente considerada, seria uma atividade dirigida, de modo consciente e intencional, à compreensão e explicitação do sentido de um texto. Obviamente, esta concepção restrita – reflexo dos métodos tradicionais de origem civilista propostos por Savigny – é insuficiente à análise hermenêutica realista proposta por Peter Häberle.

Peter Häberle, inegavelmente, foi um dos autores a quem a tópica de Theodor Viehweg mais influenciou. Sua metodologia implica a radicalização da orientação tópico-problemática no campo da teoria da Constituição. Partindo da perspectiva conceitual de Karl Popper, defende a adequação da hermenêutica constitucional à sociedade aberta, através da democratização da interpretação da Constituição.





Em novo contexto hermenêutico - metodológico, Häberle assume relevo ao destacar que a doutrina tradicional apresenta graves deficiências, tornando-se necessário o uso de um conceito mais amplo de interpretação, que reconheça a relevância do espaço público na sociedade aberta. Entre outras instigantes propostas oferecidas, irá ele advogar a tese de que não é possível o estabelecimento de um número limitado de intérpretes da Constituição, na medida em que todos os órgãos estatais e potências públicas, assim como todos os grupos e cidadãos, encontram-se envolvidos neste processo de interpretação, que deverá ser tão mais aberto quanto mais pluralista for uma sociedade.

Desta arte, como antecipado, Peter Häberle propõe o abandono do modelo hermenêutico clássico, construído a partir de uma sociedade fechada, reconhecendo que não apenas o processo de formação é pluralista, mas também todo o desenvolvimento posterior, de modo que a teoria da Constituição – assim como a teoria da democracia – exercem um papel mediador entre Estado e sociedade. Tanto do ponto de vista teórico quanto do ponto de vista prático, a interpretação da Constituição não constitui um fenômeno absolutamente estatal, pois além dos órgãos estatais e dos participantes diretos, todas as forças da comunidade política – ainda que de forma potencial – também têm acesso a esse processo.

O papel exercido pelas pessoas concretas merece destaque na teoria de Häberle, inclusive no que diz respeito às funções estatais – leia-se parlamentares, funcionários públicos e juízes. A isto ele denomina personalização da interpretação constitucional. A teoria da interpretação constitucional, portanto, deveria deter-se sobre aspecto fundamental para o qual não se tem dado a devida importância: a questão relativa aos participantes da interpretação
Neste sentido, oportuno registrar passagem provocativa do texto de Häberle sobre a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição:

"Não se conferiu até aqui maior significado à questão relativa ao contexto sistemático em que se coloca um terceiro (novo) problema relativo aos participantes da interpretação, questão que, cumpre ressaltar, provoca a práxis em geral. Uma análise genérica demonstra que existe um círculo muito amplo de participantes do processo de interpretação pluralista, processo este que se mostra muitas vezes difuso. Isto já seria razão suficiente para a doutrina tratar de maneira destacada esse tema, tendo em vista, especialmente, uma concepção teórica, científica e democrática. A teoria da interpretação constitucional esteve muito vinculada a um modelo de interpretação de uma "sociedade fechada". Ela reduz, ainda, seu âmbito de investigação, na medida em que se concentra, primariamente, na interpretação constitucional dos juízes e nos procedimentos formalizados. Se se considera que uma teoria da interpretação constitucional deve encarar seriamente o tema "Constituição e realidade constitucional" - aqui se pensa na exigência de incorporação das ciências sociais e também nas teorias jurídico-funcionais, bem como nos métodos de interpretação voltados para atendimento do interesse público e do bem-estar geral -, então há de se perguntar, de forma mais decidida, sobre os agentes conformadores da "realidade constitucional" .

Após ressaltar que a interpretação constitucional tem sido, até agora, manifestação de uma sociedade fechada, restrita aos intérpretes jurídicos vinculados às corporações e às partes formais do processo, observa Häberle, de forma convincente:

"A estrita correspondência entre vinculação (à Constituição) e legitimação para a interpretação perde, todavia, o seu poder de expressão quando se consideram os novos conhecimentos da teoria da interpretação: interpretação é um processo aberto. Não é, pois, um processo de passiva submissão, nem se confunde com a recepção de uma ordem. A interpretação conhece possibilidades e alternativas diversas. A vinculação se converte em liberdade na medida em que se reconhece que a nova orientação hermenêutica consegue contrariar a ideologia da subsunção. A ampliação do círculo dos intérpretes aqui sustentada é apenas a conseqüência da necessidade, por todos defendida, de integração da realidade no processo de interpretação. É que os intérpretes em sentido amplo compõem essa realidade pluralista. Se se reconhece que a norma não é uma decisão prévia, simples e acabada, há de se indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento funcional, sobre as forças ativas da law in public action (personalização, pluralização da interpretação constitucional!)".

O reconhecimento do caráter complexo e plural da interpretação constitucional leva, como acentua Häberle, a uma relativização da interpretação constitucional jurídica:

"Essa relativização assenta-se nas seguintes razões:
1. O juiz constitucional já não interpreta, no processo constitucional, de forma isolada: muitos são os participantes do processo; as formas de participação ampliam-se acentuadamente;
2. Na posição que antecede a interpretação constitucional "jurídica" dos juízes (Im Vorfeld juristischer Verfassungsinterpretation der Richter), são muitos os intérpretes, ou, melhor dizendo, todas as forças pluralistas públicas são, potencialmente, intérpretes da Constituição. O conceito de "participante do processo constitucional" (am Verfassungsprozess Beteiligte) relativiza-se na medida em que se amplia o círculo daqueles que, efetivamente, tomam parte na interpretação constitucional. A esfera pública pluralista (die pluralistische Öffentlichkeit) desenvolve força normatizadora (normierende Kraft). Posteriormente, a Corte Constitucional haverá de interpretar a Constituição em correspondência com a sua atualização pública;
3. Muitos problemas e diversas questões referentes à Constituição material não chegam à Corte Constitucional, seja por falta de competência específica da própria Corte, seja pela falta de iniciativa de eventuais interessados. Assim, a Constituição material "subsiste" sem interpretação constitucional por parte do juiz. Considerem-se as disposições dos regimentos parlamentares! Os participantes do processo de interpretação constitucional em sentido amplo e os intérpretes da Constituição desenvolvem, autonomamente, direito constitucional material. Vê-se, pois, que o processo constitucional formal não é a única via de acesso ao processo de interpretação constitucional".

Por mais que a construção de Häberle pressuponha a existência de um consenso sobre os conteúdos jurídicos básicos, sob pena de se converter num instrumento de dissolução da normatividade constitucional, permite essa abordagem uma releitura da relação "Constituição e realidade", oferecendo uma resposta não só para a necessidade de uma interpretação constantemente atualizadora da Constituição. Paulo Bonavides, ao comentar o pensamento de Häberle, aponta, neste tocante, uma série de dificuldades que estariam presentes, quando da aplicação do método preconizado pelo jurista alemão:

“(...) o método concretista da ‘Constituição aberta’ demanda para uma eficaz aplicação a presença de sólido consenso democrático, base social estável, pressupostos institucionais firmes, cultura política bastante ampliada e desenvolvida, fatores em dúvida difíceis de achar nos sistemas políticos e sociais das nações subdesenvolvidas ou em desenvolvimento, circunstância essa importantíssima, porquanto logo invalida como terapêutica das crises aquela metodologia cuja flexibilidade engana à primeira vista. Até mesmo para a Constituição dos países desenvolvidos sua serventia se torna relativa e questionável, com um potencial de risco manifesto. Debilitando o fundamento jurídico específico do edifício constitucional, a adoção sem freios daquele método – instalada uma crise que não se lograsse conjurar satisfatoriamente – acabaria por dissolver a Constituição e sacrificar a estabilidade das instituições. Demais, o surto de preponderância concedida a elementos fáticos e ideológicos de natureza irreprimível é capaz de exacerbar na sociedade, em proporções imprevisíveis, o antagonismo de classes, a competição dos interesses e a repressão das idéias”.

Apesar disso, reconhece o eminente constitucionalista pátrio o mérito do método da Constituição aberta, o qual

“(...) representa uma contribuição fecunda dos juristas da tópica ao Direito Constitucional. Sem a tópica, a teoria material da Constituição não teria feito os excepcionais progressos que alcançou, depois de chegar a um ponto de exaustão a controvérsia do positivismo com o direito natural nos arraiais do pensamento filosófico europeu. A grande saída de Viehweg e Esser na hermenêutica jurídica do século XX foi o caminho aberto às correntes críticas de um constitucionalismo de renovação, que reaproximou, com base em profunda reflexão, a Constituição e a realidade. Fez possível dentro da sociedade móvel e dinâmica de nosso tempo um Estado de Direito com fundamento de legitimidade nos direitos sociais e nas garantias concretas da liberdade”.

De outro modo, desempenharia a Corte Constitucional, para Häberle, o papel de mediadora entre as diferentes forças com legitimação no processo constitucional. Vale registrar, também aqui, o que leciona:

"Colocado no tempo, o processo de interpretação constitucional é infinito, o constitucionalista é apenas um mediador (Zwischenträger). O resultado de sua interpretação está submetido à reserva da consistência (Vorbehalt der Bewährung), devendo ela, no caso singular, mostrar-se adequada e apta a fornecer justificativas diversas e variadas , ou, ainda, submeter-se a mudanças mediante alternativas racionais. O processo de interpretação constitucional deve ser ampliado para além do processo constitucional concreto. O raio de interpretação normativa amplia-se graças aos "intérpretes da Constituição da sociedade aberta". Eles são os participantes fundamentais no processo de "trial and error", de descoberta e de obtenção do direito. A sociedade torna-se aberta e livre, porque todos estão potencial e atualmente aptos a oferecer alternativas para a interpretação constitucional. A interpretação constitucional jurídica traduz (apenas) a pluralidade da esfera pública e da realidade (die pluralistische Öffentlichkeit und Wirklichkeit), as necessidades e as possibilidades da comunidade, que constam do texto, que antecedem os textos constitucionais ou subjazem a eles. A teoria da interpretação tem a tendência de superestimar sempre o significado do texto".

Por mais que reconheçamos os riscos de uma deturpação deste tipo de proposta teórica, uma das virtudes da teoria de Häberle reside na negação de um monopólio da interpretação constitucional, mesmo naqueles casos em que se confere a um órgão jurisdicional específico o monopólio da censura. O reconhecimento da pluralidade e da complexidade da interpretação constitucional traduziria não apenas uma concretização do princípio democrático, mas também uma conseqüência metodológica da abertura material da Constituição.

Não afastando a precedência da jurisdição constitucional - até porque reconhece que a ela compete dar a última palavra sobre a interpretação - Häberle afirma que devem ser reconhecidos como igualmente legitimados a interpretar a Constituição os seguintes indivíduos e grupos sociais: o recorrente e o recorrido, no recurso constitucional, como agentes que justificam a sua pretensão e obrigam o Tribunal Constitucional a tomar uma posição ou a assumir um diálogo jurídico; outros participantes do processo, que têm direito de manifestação ou de integração à lide, ou que são convocados, eventualmente, pela própria Corte; os órgãos e entidades estatais, assim como os funcionários públicos, agentes políticos ou não, na suas esferas de decisão; os pareceristas ou experts; os peritos e representantes de interesses, que atuam nos tribunais; os partidos políticos e frações parlamentares, no processo de escolha dos juízes das cortes constitucionais; os grupos de pressão organizados; os requerentes ou partes nos procedimentos administrativos de caráter participativo; a media , em geral, imprensa, rádio e televisão; a opinião pública democrática e pluralista, e o processo político; os partidos políticos fora do seu âmbito de atuação organizada; as escolas da comunidade e as associações de pais; as igrejas e as organizações religiosas; os jornalistas, professores, cientistas e artistas; a doutrina constitucional, por sua própria atuação e por tematizar a participação de outras forças produtoras de interpretação.

Realmente, as decisões da Corte Constitucional estão inevitavelmente imunes a qualquer controle democrático. Essas decisões podem anular, sob a invocação de um direito superior que, em parte, apenas é explicitado no processo decisório, a produção de um órgão direta e democraticamente legitimado, não estando livre a Corte Constitucional do perigo de converter uma vantagem democrática em eventual risco para a democracia.

Assim como a atuação da jurisdição constitucional pode contribuir para reforçar a legitimidade do sistema, permitindo a renovação do processo político com o reconhecimento dos direitos de novos ou pequenos grupos e com a inauguração de reformas sociais, pode ela também bloquear o desenvolvimento constitucional do País. Häberle, assim, sustenta que a interpretação constitucional não é e nem deve ser um evento exclusivamente estatal. Tanto o cidadão que interpõe um recurso constitucional, quanto o partido político que impugna uma decisão legislativa são intérpretes da Constituição. Por outro lado, é a inserção da Corte no espaço pluralista ­ ressalta Häberle ­ que evita distorções que poderiam advir da independência do juiz e de sua estrita vinculação à lei.

Defende, por fim, a necessidade de que os instrumentos de informação dos juízes constitucionais sejam ampliados, especialmente no que se refere às audiências públicas e às "intervenções de eventuais interessados", assegurando-se novas formas de participação das potências públicas pluralistas enquanto intérpretes em sentido amplo da Constituição.

Neste sentido, no caso brasileiro, a Lei n º 9.868, de 10 de novembro de 1999, que estabelece o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, autoriza que outros titulares do direito de propositura da ação direta possam manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação, pedir a juntada de documentos úteis para o exame da matéria no prazo das informações, bem como apresentar memoriais (arts. 7º, § 1º, e 18, § 1º), permitindo que o Tribunal decida com pleno conhecimento dos diversos aspectos envolvidos na questão. Da mesma forma, o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir a manifestação de outros órgãos ou entidades (arts. 7º, § 2º, e 18, § 2º), visando fazer com que Tribunal decida as causas com pleno conhecimento de todas as suas implicações ou repercussões.

Com tais disposições legais, vislumbramos a possibilidade de abertura do processo de controle abstrato de normas para a participação daqueles que, por serem destinatários e maiores interessados no comando normativo, irão poder informar o intérprete oficial (órgão da jurisdição constitucional) sobre suas respectivas pré - compreensões.

Não nos parece exagero afirmar que a abertura procedimental à participação institucionalizada nas ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade adensará o processo democrático, na linha do que ensina Häberle. Nessa perspectiva, como pré - intérpretes da Constituição, realizam atos de interpretação constitucional tanto os atores da cena política, quanto os protagonistas do debate judicial, na medida em que atuam no âmbito de processos que são conformados pela Constituição. Esses intérpretes adjuntos chegam a ser tão importantes quanto os titulares da interpretação constitucional pelo fato de suas opiniões, direta ou indiretamente, influenciarem a jurisdição constitucional, em cujo âmbito atuam institucionalmente. Desempenhariam esses indivíduos e grupos, simultaneamente, a função de agentes conformadores da realidade constitucional e a de forças produtoras de interpretação.

Deste ponto em diante, tornar-se-ão importantes as instigantes observações de professor Inocêncio Mártires Coelho que detecta neste contexto a influência das reflexões de Lassalle sobre as idéias de Peter Häberle acerca da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição. Para o deslinde do trabalho, nos embasaremos nas aproximações feitas por Mártires Coelho entre o pensamento de Lassale e Häberle para apontarmos uma situação que julgamos ser uma possibilidade de alteração no âmbito da jurisdição constitucional, a partir da Lei nº 9868/99, do modo de abordagem tradicional do poder de reforma constitucional.

Assim, ofereceremos, mais do que soluções, provocações que irão sugerir a possibilidade de transposição do que aqui optamos denominar por “falsos preceitos pétreos”, ao abrir citada lei possibilidades de legitimação jurisdicional e domesticação dos fatores reais de poder, não se permitindo a agressão aos autênticos limites materiais ao Poder Reformador mas supressão ou alteração de matérias constitucionais que, sem integrar a essência contitucional, são tão-somente, reitere-se, aparentes limites substanciais, sempre com a atenta observância dos postulados do Estado Democrático de Direito e da segurança jurídica.

II) HÄBERLE, LASSALE E A TRANSPONIBILIDADE DOS LIMITES MATERIAS AO PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL

A Constituição brasileira de 1988, qualificada como uma Constituição rígida, impôs limitações intransponíveis ao Congresso Nacional, por intermédio do que se convencionou chamar de cláusulas pétreas. Quanto à federação, à separação de poderes, ao voto direto, secreto, universal e periódico e aos direitos e garantias individuais fundamentais, de acordo com o que se extrai da leitura do caput do artigo 60 de nossa Lei Maior, não é autorizado sequer propor emenda tendente a abolir tais matérias. Para certa vertente doutrinária, tais cláusulas consignariam o núcleo irreformável da Constituição e possuiriam eficácia total, apresentando força paralisante e absoluta de toda a legislação que vier a contrariá-las.

Alicerça-se este posicionamento na concepção de que, sendo o Poder Reformador subordinado e instituído pelo instrumento que lhe traçou o perfil e ditou o seu modo de atuação, qual seja, o Poder Constituinte Originário, não pode tudo realizar no âmbito das adaptações constitucionais. Se isto fosse admitido, estariam os constituintes derivados aptos a exercer o Poder Constituinte Originário, o que lhes permitiria elaborar uma nova Constituição.

Ainda neste contexto doutrinário, determinadas perguntas acabam por ser inevitavelmente formuladas, entre elas: o que justificaria, dentro de uma perspectiva democrática, que o passado possa bloquear o futuro, por intermédio destas cláusulas de inamovibilidade? Para muitos doutrinadores, as cláusulas pétreas, quando bem compreendidas e interpretadas, não constituiriam uma ameaça a democracia ou uma pretensão autoritária das gerações passadas buscando governar as futuras. Seriam limitações - por mais paradoxal que possa parecer - habilitadoras e emancipatórias. Desta forma, proibindo que o sistema político restrinja preceitos normativos e princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, as cláusulas pétreas estariam apenas habilitando cada geração a escolher o seu próprio caminho, sem, no entanto, estar autorizada a negar estes mesmos direitos às gerações vindouras. Limitariam minimamente, para não limitar maximamente.

Nesta altura de nosso estudo, indagamos: como o Pretório Excelso tem se posicionado diante das cláusulas inabolíveis da Constituição de 1988?

Na primeira oportunidade em que o Supremo Tribunal Federal apreciou o problema da inconstitucionalidade de emenda à Constituição, decidiu, unanimemente, que as normas intangíveis do art.60, § 4º, estipulam limitações ao Poder Reformador. A discussão travada foi quanto à extensão e o conteúdo das chamadas cláusulas pétreas. Na ocasião, os Ministros Octávio Gallotti e Paulo Brossard não admitiram expansão, através de ato interpretativo, para evitar a ruptura total da Constituição, eis que os limites à atividade reformadora consignam restrições a mudanças inconstitucionais, senão vejamos:
"EMENTA: Direito Constitucional e Tributário. Ação direta de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar. IPMF Imposto Provisório sobre a Movimentação ou a Transmissão de Valores e de Créditos de Natureza Financeira – IPMF. Arts. 5º, § 2º; 60, § 4º, incisos I e IV; 150, incisos III, b e VI, a, b, c e d, da Constituição Federal.
I - Uma emenda constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação à Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é a de guarda da Constituição (art. 102,I, a, da CF).
II - A Emenda Constitucional n.º 3, de 17/03/93, que, no art. 2º, autorizou a União a instituir o IPMF incidiu em vício de inconstitucionalidade, ao dispor, no § 2º desse dispositivo, que, quanto a tal tributo, não se aplica o art. 150, III, b, e IV', da Constituição, porque, desse modo, violou os seguintes princípios e normas imutáveis (somente eles, não outros):
1º - o princípio da anterioridade, que é garantia individual do contribuinte (art. 5º, § 2º; art. 60, § 4º, IV; e art. 150,III, b, da Constituição);
2º - o princípio de imunidade tributária recíproca (que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a instituição de impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços uns dos outros) e que é garantia da Federação (art. 60, § 4º, I; e art. 150, IV, a, da CF);
3º - a norma que, estabelecendo outras imunidades, impede a criação de impostos (art. 150,III) sobre:
(...)
b) templos de qualquer culto;
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei; e
d) livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão.
3 - Em conseqüência, é inconstitucional, também, a Lei Complementar 77, de 13/07/93, sem redução de textos, nos pontos em que determinou a incidência do tributo no mesmo ano (art. 28) e deixou de reconhecer as imunidades previstas no art. 150, VI, a, b, c e d, da CF (arts. 3º, 4º e 8º do mesmo diploma, LC 77/93).
4 - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, em parte, para tais fins, por maioria, nos termos do voto do Relator, mantida, com relação a todos os contribuintes, em caráter definitivo, a medida cautelar que suspendera a cobrança do tributo no ano de 1993."(STF ADIn 937-7/DF. Rel.: Min. Sydney Sanches. Tribunal Pleno. Decisão: 15/12/93. DJ 1 de 18/03/94, p. 5.165).

Por outro lado, o Pretório Excelso tem reconhecido os limites materiais do poder de reforma constitucional:

"EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Proposta de emenda à Constituição Federal. Instituição da pena de morte mediante prévia consulta plebiscitária. Limitação material explícita do Poder Reformador do Congresso Nacional (art.60, §4º, IV). Inexistência do controle preventivo abstrato (em tese) no direito brasileiro. Ausência de ato normativo. Não-conhecimento da ação direta" (STF ADIn 466-91/DF. Rel. Min. Celso de Mello. Tribunal Pleno. Decisão: 09/04/91. Dj 1 de 10/05/91, p.5.926.).

(...) O Congresso Nacional, no exercício de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua função reformadora, está juridicamente subordinado à decisão do poder constituinte originário que, a par de restrição de ordem circunstancial, inibitórias do Poder Reformador (CF art. 60, § 1º), identificou, em nosso sistema constitucional, um núcleo temático intangível e imune à ação revisora da instituição parlamentar. As limitações materiais, definidas no § 4º do art. 60 da Constituição da República, incidem diretamente sobre o poder de reforma, conferido ao Poder Legislativo da União, inibindo-lhe o exercício nos pontos ali discriminados. A irreformabilidade desse núcleo temático acaso desrespeitada, pode legitimar o controle normativo abstrato, e mesmo a fiscalização jurisdicional concreta da constitucionalidade" (STF ADIn 466/91/DF. Rel.: Min. Celso de Mello. Tribunal Pleno. Decisão: 09/04/91.DJ 1 de 10/05/9l, p. 5.929).

Citadas posições, como pode-se constatar, afirmam no âmbito de nossa jurisdição constitucional a intransponibilidade dos limites materiais ao poder de reforma constitucional. No entanto, há quem sustente que estes limites não teriam qualquer valor, sendo juridicamente irrelevantes.

Quando muito, apresentariam mera eficácia política. Na esteira desta posição, inexistiria uma diferença qualitativa entre Poder Constituinte e Poderes Constituídos. Assim sendo, não poderia o primeiro impor limites materiais ao poder de reforma constitucional, mas tão somente formais. As gerações futuras, nesta ordem de idéias, não deveriam ficar obrigadas pelas concepções do mundo e valorações da geração que exercera o Poder Constituinte. O artigo 28 da Declaração jacobina de 1793, de certa forma, ao colocar que um povo tem sempre o direito de rever, de reformar e de mudar a Constituição, não podendo uma geração sujeitar as suas leis às gerações futuras, encontra eco na posição sob exame, principalmente se fundarmos esta ilimitação na própria força legitimadora da soberania popular.

A hipótese da força popular como legitimadora do Poder Reformador já foi apontada por Celso Ribeiro Bastos, ao sustentar a possibilidade de uma nova revisão constitucional com fundamento no art. 3º do ADCT, já que o Constituinte Derivado, isoladamente, não teria força para implementá-la novamente. É o que se pode verificar da seguinte lição:

"Cremos que a votação positiva, pela maioria dos eleitores brasileiros, supre a ausência de força para tanto, por parte do Poder Reformador isoladamente. Na verdade, passa este a tornar-se investido da força popular que é a que legitima o próprio Poder Constituinte originário."

Pela adequação ao que estamos tratando, ressalta Miguel Reale em texto intitulado Constrastes e confrontos constitucionais :

“(...) a interpretação de um texto constitucional distingue-se da pertinente às regras ordinárias pelo seu sentido eminentemente político, em virtude do qual seu texto deve ser compreendido como destinado tanto à salvaguarda da ordem jurídica quanto de sua alteração em razão das necessidades sociais, econômicas, financeiras, etc. Pensar de outra forma é conceber a Carta Magna como um sistema engessado de preceitos sem levar em conta as mutações que se operam no processo histórico”.

O filósofo paulista faz esta observação ao defender que o não - pagamento da contribuição previdenciária pelo servidor público não constitui um direito adquirido de maneira definitiva, mas antes uma situação jurídica suscetível de ser alterada em razão de impostergáveis exigências de ordem financeira, cuja procedência cumprirá ao Congresso Nacional verificar.
Paralelamente a isto, as mudanças verificáveis paulatinamente na teoria do Direito Constitucional indicam a desvalorização das normas imodificáveis de amplo espectro, em prol de outras necessariamente imodificáveis por inerentes à sobrevivência do homem em sociedade.

Portanto, qualquer purismo jurídico que pretenda ver nas cláusulas pétreas uma barreira absoluta e definitiva ao poder de reforma, sem que se leve em conta a relevância maior ou menor daquilo que se petrificou, seria sempre um fator de instigação de um colapso constitucional. Defendemos que a Constituição é a representação maior que temos da possibilidade de solucionarmos nossos impasses por meio de procedimentos que ainda permitam arranjos menos traumáticos, em prol da promessa de estabilidade jurídico-institucional.

Na realidade, sustentamos que nenhum poder é totalmente jurisfeito, mantendo-se sempre como potencial ameaça àquilo que se petrifica, do mesmo modo que nenhum limite material é totalmente inabalável, a ponto de suscitar, em vez de harmonia, instabilidade.

Nossa Constituição, inegavelmente, foi pródiga em petrificações; mas será que todas as matérias acobertadas por intangibilidade não autorizam eventuais supressões ou mesmo alterações expressivas? Até que ponto a distinção entre Poder Constituinte Originário e Poder Constituinte Derivado não se tornaria em determinadas ocasiões um empecilho às sintonias necessárias entre a ordem constitucional e as sempre renovadas e crescentes exigências da sociedade? Importante considerar se a observância tranqüilamente subserviente do teor de tais cláusulas, ao invés de assegurar a continuidade do sistema constitucional, não poderia contribuir para antecipar a sua ruptura, permitindo que o desenvolvimento constitucional se realize fora de eventual camisa de força do regime da imutabilidade.

Para os adeptos da ineficiência funcional dos limites materiais, destaca-se a idéia de que as cláusulas pétreas ou as garantias de eternidade não assegurariam, de forma infalível, a permanência de determinada ordem constitucional, nem excluiriam a possibilidade de que essa ordem contenha uma cláusula de transição para outro regime ou modelo. A Constituição espanhola de 1978, por exemplo, consagrou expressa previsão de revisão total da Constituição ou de revisão parcial que afete as cláusulas pétreas:

"Art. 168.
1. Quando for proposta a revisão total da Constituição ou uma revisão parcial que afete o título preliminar, a seção I do capítulo II do título I ou o título II, proceder-se-á à aprovação do princípio da revisão por maioria de dois terços de cada Câmara e à dissolução das Cortes.
2. As Cortes que vierem a ser eleitas deverão ratificar a decisão e proceder ao estudo do novo texto constitucional, que deverá ser aprovado por maioria de dois
terços de ambas as Câmaras.
3. Aprovada a reforma pelas Cortes Gerais, será submetida a referendo para
ratificação".

Essa abordagem teórica permitiria introduzir reflexão sobre a adoção, no processo de reforma constitucional, de uma ressalva expressa às cláusulas pétreas, contemplando não só a eventual alteração dos princípios gravados com as chamadas garantias de eternidade, mas também a possibilidade de transição ordenada da ordem vigente para outro sistema constitucional (revisão total). Se se entendesse que a reforma total ou parcial das cláusulas pétreas está implícita na própria Constituição, poder-se-ia cogitar, mediante a utilização de um processo especial que contasse com a participação do povo, até mesmo de alteração das disposições constitucionais referentes ao processo de emenda constitucional com o escopo de explicitar a idéia de reforma total ou específica das cláusulas pétreas, permitindo, assim, que se disciplinasse, juridicamente, a alteração das cláusulas pétreas ou mesmo a substituição ou a superação da ordem constitucional vigente por outra.

Outrossim, inspira ainda boa parte dos autores que defendem a transponibilidade dos limites materiais ao poder de reforma a afirmação de Ferdinand Lassale , para quem os problemas constitucionais não seriam problemas de Direito, mas de poder. Lecionava referido autor:

“(...) a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país vigem, e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social: eis aí os critérios fundamentais que devemos sempre lembrar.”

Lassale estabeleceu o antagonismo entre a Constituição verdadeira ou real, que exprime a correlação de forças reais do País, e a Constituição escrita ou formal, qualificada de “folha de papel”. A Constituição “folha de papel” se transforma em objeto dos fragmentos do poder, dotados de força decisória suficiente para reconstituí-la, se, na hipótese de Lassale, um incêndio consumisse todos os seus exemplares.

Pinto Ferreira , em sua obra Da Constituição, neste sentido destaca que para Lassale a Constituição real, que é a totalidade destes fatores reais de poder, prima sobre a Constituição positiva ou jurídica, podendo ser enumerados como fatores sociológicos e reais a monarquia, o caudilhismo, as oligarquias, os banqueiros, a grande burguesia, a consciência coletiva do país, a pequena burguesia, as massa proletárias, a cultura intelectual, etc., tornando a Constituição positiva um compromisso deste estado de tensão social.

Lassale deslocou a Constituição de sua posição suprema, invertendo as regras estabelecidas pelo constitucionalismo clássico. Não é a Constituição que controla e institucionaliza o poder, submetendo-o às competências e normas preordenadas. É o poder, através de seus fragmentos que domina e faz a Constituição. Basta projetar essas relações reais, esses fragmentos do Poder, em uma folha de papel, dar-lhes forma escrita e redação jurídica, para surgir a Constituição escrita.

Para Tércio Sampaio Ferraz , em sua obra Introdução ao estudo do Direito, os fatores reais do poder, quando se convertem em fatores jurídicos, geram a organização de uma série de procedimentos que culminam na elaboração das normas de um documento. Segundo suas palavras: “Em termos de teoria das fontes, a Constituição, como conjunto de fatores reais, é a fonte da qual emanam as normas constitucionais. De um lado, temos uma regra estrutural, de outro, um elemento do sistema do ordenamento.”

Figura de destaque do pensamento socialista da segunda metade do século XIX, o realismo sociológico de Lassale tornou-se precursor do movimento de desestima constitucional, que se alimentou das idéias lassaleanas, no plano ideológico e, no plano psicológico, também se projeta no pouco caso dado ao destino das Leis Máximas, indiferença que torna a Constituição alvo constante das arremetidas do poder fático, desfazendo a Lei Suprema na “folha de papel” a serviço dos interesses cambiantes e instáveis dos fragmentos do poder.

As considerações de Lassale acerca da Constituição renderam ensejo a fortes críticas, que basicamente sustentam que as idéias de Constituição como fatores reais de poder, como conjunto de decisões políticas fundamentais e outras semelhantes não são aptas para os propósitos científicos porque se fundam em elementos não normativos ou apresentam erros lógicos. No entanto, fica patente a força com que as idéias de Lassale contrastam e até ameaçam noções jurídicas rígidas que, por mais que subsistam dentro de um critério de operacionalidade do próprio sistema jurídico, atiçam ainda mais o tormentoso dilema acerca da pureza científica do Direito.

Fundamentalmente, Lassale nos permite vislumbrar o fenômeno constitucional com a dose certa de realismo, também verificável nas posições de Carl Schmitt - embora mantenha este último uma posição que desvenda os fatores reais de poder como fomentadores, em grande parte, do embate social entre amigos e inimigos - defendendo mecanismos que possibilitem ao máximo manter a ordem constitucional vigente até o extremo das possibilidades jurídicas.

Na verdade, os fatores reais de poder detectados por Lassale contribuem presentemente para também pensarmos a problemática da identidade da Constituição brasileira de 1988. Reconhecer o caráter dinâmico das forças sociais, que exigem constantes atualizações na ordem jurídica, é constatar o óbvio. Mas no jogo democrático, princípios fundamentais à subsistência de uma democracia saudável devem domesticar e compor os inúmeros interesses em conflito.
Ao aproximar o pensamento de Ferdinand Lassale com o Peter Häberle, Inocêncio Mártires Coelho desenvolve interessantes colocações:

“Nesse aspecto, como veremos afinal, as lições de Lassalle têm o singular efeito de estimular os seus discípulos, confessos ou não, a procurarem saídas para aqueles impasses. Já que o mestre não admitia as acomodações como soluções políticas para os conflitos entre a Constituição escrita e a Constituição real, e esses conflitos não podem ser ignorados nem suprimidos - nem muito menos ser reprimidos indefinidamente - , não restou aos seguidores de Lassalle senão a alternativa de procurar outras saídas para esses impasses, fórmulas ou procedimentos jurídico-institucionais que, na medida do possível, prevenissem os confrontos e, nas situações de crise, pudessem impedir que, precisamente em razão deles, se cumprisse o destino trágico das Constituições folha de papel. A esse propósito, quem se detiver no exame de duas obras contemporâneas da maior importância - A Força Normativa da Constituição, de Konrad Hesse, e A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição, de Peter Häberle - , haverá de concluir, sem maior esforço, que as fórmulas apresentadas por esses juristas como soluções modernas para aqueles antigos problemas, embora de fabricação recente, são as mesmas chaves das mesmas e velhas prisões. Por isso, o sucesso que eventualmente possam ter alcançado ao empreender a sua fuga parece ter decorrido muito mais da identidade das fechaduras do que da astúcia dos que lograram escapar daquelas prisões.

Embora seguindo caminhos diversos, e não muito diferentes, o que Hesse e Häberle fizeram, ao fim e ao cabo, foi constitucionalizar os fatores reais de poder, no que se mostraram sensatos e eficazes. O primeiro, pelo reconhecimento explícito de que a norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade e que, por isso, a sua pretensão de eficácia não pode ser separada das condições históricas de sua realização; o segundo, pela afirmação, como tantas outras de conteúdo semelhante, de que não apenas as instâncias oficiais, mas também os demais agentes conformadores da realidade constitucional - porque representam um pedaço da publicidade e da realidade da Constituição - devem ser havidos como legítimos intérpretes da Constituição".

Tendo diagnosticado as causas daqueles conflitos entre Constituição e realidade constitucional, para concluir que os problemas constitucionais não são problemas de Direito, mas problemas de poder, Ferdinand Lassalle acabou por ensinar a juristas e cientistas políticos formas eficazes de combater os males que, vez por outra, acometem até os mais saudáveis organismos institucionais.

Peter Häberle, por seu turno, premido pela necessidade de constitucionalizar essas forças sociais, preconiza a construção de uma sociedade aberta dos intérpretes da Constituição a partir do reconhecimento de que, além dos seus intérpretes oficiais - juízes e tribunais - devem ser admitidos a interpretá-la todos os agentes conformadores da realidade constitucional, todas as forças produtoras de interpretação. Na realidade, tanto Lassale quanto Häberle condicionam a eficácia das constituições à manutenção da sintonia entre o seu texto e a realidade que elas pretendem conformar; entre a superestrutura jurídica e a infraestrutura social; entre a Constituição folha de papel e as forças sociais, quaisquer que sejam as suas denominações - fatores reais de poder, fragmentos de Constituição, agentes conformadores da realidade constitucional ou forças produtoras de interpretação.

No entanto, Lassale, diferentemente de Häberle, não vislumbrou saídas institucionais para os choques entre a Constituição jurídica e a Constituição social, a ponto de afirmar que "onde a Constituição escrita não corresponder à constituição real, irrompe inevitavelmente um conflito que é impossível evitar e no qual, mais dias menos dias, a constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá necessariamente, perante a constituição real, a das verdadeiras forças vitais do país".

Já Peter Häberle, à luz da experiência acumulada desde Lassalle e favorecido pelo ambiente saudável de uma sociedade aberta e pluralista, imaginou procedimentos que se mostram aptos a resolver aqueles impasses exatamente porque implicam a assimilação das forças vitais do país no processo de tradução/formulação da vontade constitucional.

Peter Häberle criou espaços hermenêuticos para que os agentes conformadores da realidade constitucional, as forças vivas do país, referidas por Lassalle, pudessem entrar no processo constitucional formal e, por essa via, viessem a participar do específico jogo-de-linguagem no qual se decide - com eficácia contra todos e efeito vinculante - qual o verdadeiro sentido da Constituição. Hermeneuticamente assimiladas, se forem devidamente consideradas, e na medida em que o sejam, essas forças pluralistas da sociedade poderão transformar-se em fatores de mudança e, conseqüentemente, de estabilização social.

Acima de tudo, quer concordemos ou não com as diretrizes doutrinárias que defendem, sob vários matizes, ora a transponibilidade, ora a não transponibilidade dos limites materiais ao poder de reforma constitucional, cumpre adequá-las às conjunturas que necessitarem de fundamentos teóricos sólidos, tornando-as viáveis e convenientes em contexto empírico-constitucional, estabilizando as forças político-sociais sem que estas intentem eventuais rupturas constitucionais (antes de tudo, a manutenção da ordem constitucional legítima, e o estímulo a uma catequese que gradativamente inspire na sociedade a idéia de que nossa Lei Maior não é mera folha de papel).

Em face do que abordamos anteriormente, é que supeitamos que em termos linguísticos o significante “cláusulas pétreas” pode refrear de maneira autoritária e perigosa as forças político-constitucionais que exigem uma permanente adequação do significado desta mesma expressão, não devendo haver uma mera submissão ao que o constituinte originário quis furtar ao poder de reforma constitucional, mas sim uma postura hermenêutica responsável que detecte o que efetivamente merece ser resguardado da atuação do constituinte derivado.

Na realidade, tais considerações nos levam a perceber a necessidade de pensarmos o delicado tema das cláusulas pétreas de acordo com a distinção estabelecida entre regras e princípios jurídicos, sendo que os últimos têm abrangência geral e dão sustentação ao sistema jurídico, além de vincular a interpretação das demais normas. Assim, justamente por serem as normas/bases do ordenamento, não poderiam ser abolidos pois, tendo eles abrangência geral, sérias conseqüências a todo o sistema de leis vigentes no país. Caso fosse extirpado ou enfraquecido consideravelmente algum princípio constitucional, ruiria o edifício jurídico nacional. Portanto, somente rompendo-se com a atual ordem constitucional é que poderia ser excluído ou alterado um princípio como o federativo. Cabe aqui uma comparação: o ordenamento jurídico pode ser assemelhado a um ecossistema, em que tudo deve funcionar em perfeito equilíbrio, sendo que qualquer alteração na ordem das coisas acarreta uma reação em cadeia que pode tomar graves proporções.

III) CONCLUSÕES

Não compactuamos com aqueles que sustentam que os limites materiais ao poder de reforma constitucional não têm qualquer valor, sendo juridicamente irrelevantes sob o ponto de vista jurídico. É engano acreditar que os depositários do limitado Poder Reformador, investidos na laboriosa tarefa de modificar a Constituição, a fim de adaptá-la a novas realidades fáticas, tudo podem fazer. No entanto, ao reconhecermos que na prática legislativa brasileira propostas de emendas constitucionais, por mais que padeçam de algum vício de inconstitucionalidade, são admitidas à deliberação e posteriormente aprovadas; se identificamos emendas que, incorporadas ao texto constitucional, agridem preceitos petrificados relacionados diretamente a elementos fundamentais da identidade histórica da Constituição; se até o presente nosso Supremo Tribunal Federal não se ocupou em distinguir limites materiais que, ao serem violados, contribuiriam para deflagrar um processo de erosão da própria Constituição, de outros limites que consubstanciariam temas aparentemente intangíveis; conjecturamos uma situação que julgamos ser uma possibilidade de alteração no âmbito da jurisdição constitucional, a partir da Lei nº 9868/99, do modo de abordagem hermenêutica tradicionalmente aceita acerca do papel e extensão do poder de reforma constitucional, sem que haja a necessidade de nos apegarmos a doutrinas que defendam a impotência das cláusulas pétreas em face do - entendem - irrefreável Poder Reformador.

A transposição de disposições pétreas, conforme já escrito, tornar-se-ia legítima após o enquadramento jurisdicional destes fatores reais de poder, não se permitindo a flexibilização dos autênticos limites materiais ao Poder Reformador, mas tão-somente de preceitos normativos que, sem integrar a essência contitucional, seriam enganosos limites substanciais. Ressaltamos, portanto, a necessidade crescente em nosso país de lembrarmos a lição de Häberle de que a continuidade da Constituição somente é possível quando o passado e o futuro nela se acham conjugados.

Ainda para este autor, a interpretação concretista, por sua flexibilidade, pluralismo e abertura, mantém abertas as janelas para o futuro e para as mudanças mediante as quais Constituição se conserva estável na rota do progresso e das transformações incoercíveis, sem padecer abalos estruturais, como os decorrentes de uma ação revolucionária atualizadora, havendo necessidade para tanto de muitas vezes implementar a despetrificação do falsamente pétreo.

Deste modo, somos otimistas com relação a certas saudáveis conseqüências hermenêuticas advindas da efetiva aplicação da Lei nº 9868/99 – por mais que ela padeça, em alguns pontos, de duvidosa constitucionalidade – ao permitir que nosso Supremo Tribunal Federal possa vir a adotar uma realística jurisprudência de resultados, assumidamente inspirada nos valores da segurança jurídica e do interesse social, que são congênitos à idéia de direito.

Mencionamos da citada lei, por exemplo, a faculdade conferida ao relator para, em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato, ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, requisitar informações adicionais, designar peritos para emitir parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria, bem como a permissão, igualmente concedida ao relator, para solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada, podendo via a ampliar consideravelmente o seu horizonte de compreensão e, por via de conseqüência, a decidir melhor as demandas constitucionais.

Significativa também se mostra a possibilidade de que - atento à relevância da matéria e à representatividade dos postulantes - o relator possa autorizar que qualquer outro órgão ou entidade se manifeste no processo e, vindo a contribuir para que o Tribunal decida as questões constitucionais com pleno conhecimento de todas as suas implicações ou repercussões. Por mais que a lei dê ao juiz, se considerar oportuno e conveniente, a iniciativa exclusiva para recorrer a essas manifestações, só o fato de ensejá-las representa significativo avanço.

Poderá assim o STF enriquecer a interpretação constitucional pela reintegração entre fato e
norma, entre realidade constitucional e texto constitucional, reintegração que se faz tanto mais necessária quanto sabemos que esses elementos se implicam e se exigem reciprocramente, como condição de possibilidade da compreensão, da interpretação e da aplicação de qualquer modelo jurídico (importante lembrar que a correlação fato-norma é da própria essência do direito, que só é o que é enquanto se manifesta como ordenação jurídica da vida social).

Nossa Constituição, recheada de petrificações, poderá contar com uma arena onde os fatores reais de poder se dialetizarão, sempre sob a batuta da prudência judicial, com dispositivos normativo-constitucionais falsamente intangíveis, que necessitam muitas vezes ser removidos, mas que só não o são por um enfoque hermenêutico assaz cauteloso e excessivamente generoso com relação ao alcance das disposições contidas no art. 60 § 4º, incisos I, II, III, IV da Constituição Federal de 1988.

Assim, vislumbramos nessas aberturas hermenêuticas uma maneira segura e legítima para a manifestação do titular do Poder Constituinte para aquém dos excessos de procedimentos temerários tais como consultas plebiscitárias e por referendo (fazemos menção a determinada diretriz que afirma ser válido este mesmo titular do Poder Constituinte Originário abolir posteriormente, por meio destes instrumentos de consulta, o que havia, por decisão de uma Assembléia Constituinte soberana, furtado do Poder Constituinte Derivado).

Procedimentalmente, a Lei nº 9868/99 abre a possibilidade de se integrar a realidade no processo de interpretação constitucional no contexto das ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade, por meio de mecanismos que, por mais que devamos reconhecê-los ainda insuficientes, poderão ser capazes de filtrar e absorver os anseios dos atores da cena social, despetrificando e extinguindo-se democraticamente e de forma prudente certos conteúdos, e harmonizando-se - sem necessidade de se recorrer ao subterfúgio da dupla revisão - as correntes adeptas da transponibilidade e da intransponibilidade dos limites materiais. É inegável que os legitimados ativos para a propositura das citadas ações deverão contribuir como agentes imprescindíveis e desencadeadores do processo de abordagem tópica e pluralista de emendas constitucionais que outrora poderiam ser propostas não admitidas em face de um entendimento precipitado acerca de um alcance por demais dilatado das cláusulas pétreas.

Por fim, quanto mais aberto à participação social se mostrar o processo de interpretação e aplicação de nossa Lei Maior, mais consistentes e mais eficazes serão as decisões da jurisdição constitucional como respostas hermenêuticas às perguntas da sociedade sobre o sentido, o alcance e a própria necessidade da sua Constituição e de disposições que, pela intangibilidade, se tornam entraves à sua plena sintonização temporal. De fato, o óbice às compatibilizações necessárias entre a ordem constitucional e as sempre renovadas e crescentes exigências da sociedade, ao invés de assegurar a continuidade do sistema constitucional, pode instigar a sua ruptura, permitindo que o desenvolvimento constitucional se realize fora de eventual camisa de força de falsas imutabilidades materiais. Mas antes de tal ocorrência traumática, tentemos as vias do hospital processual.

IV) BIBLIOGRAFIA

BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria geral da revisão constitucional e teoria da Constituição originária. Revista de Direito Administrativo, 198, Rio de Janeiro, 1994.
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SAMPAIO, Nelson de Sousa. O poder de reforma constitucional. 3. ed. Belo Horizonte: Nova Alvorada, 1995.
SIEYÈS, Emmanuel Joseph. O que é o terceiro Estado? 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997.



(Esta postagem reúne os textos revistos e integrados de duas publicações: Prefácio do livro "As Escolas Hermenêuticas e os Métodos de Interpretação da Lei" - 2009, editora Manole - do professor Marcelo Mazotti e artigo publicado na antologia "Hermenêutica Plural" - 2002, editora Martins Fontes - denominado "Hermenêutica Constitucional e Transponibilidade das Cláusulas Pétreas")

Comentários

Seidji disse…
Muito interessante a sua abordagem professor.

Parabéns pelo seu trabalho !
Bárbara disse…
Parabéns pela exposição...esclarecedora!
Sr.Professor,poderia responder a uma dúvida? Quais são os limites hermenêuticos à discricionariedade judicial?
Grata,
Bárbara.

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